Transfert de données : l'alignement de la Commission européenne sur les Etats-Unis

L'Union européenne ne se contente pas de devenir l'otage de Washington sur le plan énergétique en décidant de se dégager des livraisons de gaz russe (ce qu'il n'est pas sûr qu'elle parvienne à faire à court terme) après avoir gelé (pardon volé) une partie des réserves bancaires de Moscou : il y a une semaine (le 25 mars) la présidente de la commission européenne a conclu un accord de partage des données informatiques des citoyens européens avec les Etats-Unis.

Pour mémoire la Cour de justice de l’UE en juillet 2020 avait estimé, en se référant aux programmes d'espionnage de l'Agence nationale de sécurité américaine Prism (révélé par le transfuge Snowden) et Upstream  que le « Privacy Shield », utilisé par 5 000 entreprises américaines, dont les géants comme Google ou Amazon, ne protégeait pas de possibles « ingérences dans les droits fondamentaux des personnes dont les données sont transférées » (et en juin 2020, j'avais moi-même posé la question concernant le transfert aux GAFA du Health data hub créé par le gouvernement français - le thème s'est invité dans la campagne électorale récemment). L’affaire avait été initiée par une plainte contre Facebook de l'activiste autrichien Max Schrems, qui maintenant fait remarquer que cet accord claironné dans les grands médias acquis aux grands groupes financiers internationaux est pour l'heure une simple entente verbale obtenue sans que Washington fasse la moindre concession puisque le Privacy Shield ne sera pas révisé et que les Etats-Unis ont simplement annoncé qu'ils renforceront les garde-fous applicables au SIGINT (renseignement électronique) probablement sous la forme d'un ordre exécutif intégrant la notion de « nécessaire et proportionné » qui guide la jurisprudence européenne (mais sans garantie sur le contenu de cet ordre exécutif) et la mise en place d'une instance judiciaire ad hoc pour les litiges, avec un risque qu'elle soit d'accès restreint pour les justiciables comme l'actuelle Cour de Surveillance du Renseignement Étranger des États-Unis (FISA).

La récente jurisprudence FBI c. Fazaga de la Cour suprême américaine du 4 mars 2022 rend peu probable un durcissement des règles en matière d'espionnage outre-atlantique. Cette affaire concernait une enquête mené par un informateur du FBI en 2006 et 2007,  dans les plus grandes mosquées du comté d'Orange, en Californie. L'informateur du FBI a recueilli sans distinction les noms, numéros de téléphone et adresses électroniques, ainsi que des informations sur les croyances religieuses et politiques de centaines d'Américains musulmans. Après que les plaignants – un imam et deux fidèles – ont intenté une action en justice, le gouvernement a fait valoir que le « privilège des secrets d'État » obligeait le tribunal à rejeter les allégations selon lesquelles le FBI avait illégalement ciblé des membres de leur communauté musulmane à des fins de surveillance en raison de leur religion. La cour d'appel a rejeté cet argument, estimant que le procès pouvait continuer sur la base des procédures spéciales mandatées par le Congrès il y a des décennies, qui obligent les tribunaux à examiner les preuves sensibles à huis clos dans les affaires d'espionnage. Mais la Cour suprême ne l'a pas suivie et étend ainsi l'opposabilité de la notion de secret d'Etat dans les affaires d'espionnage.

Tout ce que l'on peut constater donc à ce stade c'est que les Etats-Unis ont cyniquement exploité la guerre d'Ukraine pour obtenir un renoncement de la commission européenne aux acquis de la décision de la Cour de justice de 2020, ce qui ne fera de toute façon qu'aboutir à de nouveaux combats judiciaires si les défenseurs des droits des citoyens de ce côté-ci de l'Atlantique ne désarment pas.